¿Cómo podemos resolver las discrepancias de nuestros hijos cuando estamos divorciados? La celebración, o no, de la primera comunión; una salida al extranjero; la elección de un colegio privado o religioso; un determinado tratamiento médico, etc. son cuestiones sobre las que ambos progenitores tienen que estar de acuerdo porque atañen a la patria potestad y esta siempre se ejerce de forma compartida (art. 156 CC). IMPORTANTE, PATRIA POTESTAD NO ES LO MISMO QUE GUARDA Y CUSTODIA.

La patria potestad es un derecho-función que corresponde a ambos progenitores, sometido al control de los poderes públicos y cuyo fin último es promover el libre desarrollo de la personalidad del menor.

La patria potestad recoge las siguientes facultades. Desde un punto de vista personal tendríamos (1) el derecho-deber de velar por ellos, (2) el de tenerlos en su compañía, (3) el de formarlos y dirigirlos en su formación y en el económico, tendrían (4) el derecho-deber de administrar su patrimonio, en el caso de que lo tuvieran. Mientras existe convivencia, su extensión y límites no suponen problema alguno, apareciendo, a menudo, con la ruptura de la pareja. Ello se debe a que la extralimitación por parte de uno de los progenitores, supone la invasión de las competencias del otro, igual que la falta de su debido ejercicio, lleva aparejadas consecuencias en el que los debe ejercer en su totalidad.

La patria potestad es una materia de orden público, es decir, indisponible; que trae causa de la filiación jurídicamente determinada; y si la titularidad es conjunta -lo cual es lo común-, se ejerce de manera compartida y corresponsable.

Pero ¿qué sucede cuando los progenitores no están de acuerdo sobre cuestiones importantes del menor, es decir, que entran dentro de la esfera de la patria potestad? Lo habitual es que se solucione de forma amistosa. Cuando no existe acuerdo se acudirá a la vía judicial para que sea un juez quien decida.

El procedimiento, llamado de «Controversia de la Patria Potestad», viene regulado en la Ley de Jurisdicción voluntaria y sigue los trámites del juicio verbal.

El procedimiento en sí, es rápido y no muy complejo en el que se pueden proponer y practicar pruebas. No es preceptiva la intervención de abogado ni procurador, aunque sí altamente recomendable. Lo anterior por la trascendencia y posible efecto de las cuestiones a tratar.

Sin embargo, el someter (continuamente) estas cuestiones a la decisión judicial, puede traer problemas. Hablamos de perpetuación del conflicto o que el juez devenga “un tercer padre”. La experiencia nos enseña que, muchas veces, detrás de este conflicto, se esconden cuestiones que van más allá de la crianza. Venganza, celos, rencor, etc. Judicializar el conflicto de forma patológica provoca que los progenitores estén continuamente a la defensiva y en estado de alerta, lo cual no es nada bueno.

Por otro lado, existen soluciones intermedias entre el debate amistoso y la decisión judicial, como la mediación. La mediación, regulada en la Ley 5/2012, es muy aconsejable para situaciones familiares por la permanencia de estas relaciones, siempre y cuando el conflicto no sea muy acusado.