El Derecho a opinar y a ser oído es un derecho básico y transversal del menor. Lo que se persigue con su protección es que este tenga voz, participe y sea escuchado. A su vez, respetarlo, tiene un impacto positivo en el desarrollo de su personalidad. No se puede hacer un ejercicio responsable de las facultades que componen la patria potestad o tomar una decisión judicial, sin tener en cuenta la opinión del menor ya que, al fin y al cabo, es él su receptor. Es por ello que los diferentes textos que lo legislan repiten que la guarda se ejerce en interés de los menores.
Igualmente, aclarar que la exploración del menor, desde un punto de vista procesal, no es una prueba, sino un elemento de refuerzo en la decisión judicial. Así, lo que el menor le exprese es algo más a tener en cuenta, no lo único.
La redacción que se da del mismo en el art. 96 del CC (apartados 2º y 6º) es un tanto confusa. Mientras que el apartado 2º parece imponer una obligación con “velará por”, el apartado 6º, la anula con “estime necesario”. No obstante, si se atiende a los artículos de los diferentes cuerpos legislativos que lo regulan, se verá que el menor siempre debe ser oído, bien sea de forma directa (exploración judicial) o bien indirecta (declaraciones de los progenitores/ informes de peritos). Cuando lo haga el juez, el menor debe ser maduro y de inadmitirse se hará de forma razonada (art. 9.3 LO 1/96). En la mayoría de ocasiones, cuando se deniega, es porque es muy pequeño (inmaduro), porque esta intervención puede acabar perjudicándole o porque es irrelevante.
Madurez y derecho a ser oído.
Pero ¿cuándo se considera que un menor es maduro? Antiguamente la ley fijaba este umbral en los doce años. Sin embargo, dicho precepto fue modificado, eliminándose la edad y fijándose la expresión “suficiente juicio”. Esta madurez puede inferirse del discurso del menor, que debe ser coherente y racional, lejos de caprichos y utopías, en el que no haya atisbo de presiones de los progenitores.
Derecho a ser oído. La Exploración.
La exploración judicial, en ciertas ocasiones, puede no dar un buen resultado. La propia situación cohíbe y en el poco tiempo del que dispone el juez, puede que no logre ganar la confianza del menor. También puede ocurrir que se den en el menor comportamientos, gestos o manifestaciones que pasen desapercibidos por el juzgador por la falta de conocimientos en psicología. Es cierto que la exploración judicial gana en inmediatez, pero en ocasiones, la calidad de su contenido podría no ser suficiente.
¿Y si el menor no es oído? Sobre esta cuestión existen opiniones divergentes en la jurisprudencia. Por un lado, tenemos resoluciones que estiman la nulidad del proceso, como la STC 152/2005 de 6 de junio de 2005. Por otro lado existen, aquellas otras que no estiman la nulidad, como la STC 163/2009 de 29 de junio de 2009.
El trámite de audiencia o exploración del menor únicamente se da en los procesos contenciosos. En los procesos de mutuo acuerdo, el derecho deben protegerlo los letrados y el Ministerio Fiscal. Si se entendiera que no se ha respetado ese derecho puede dar lugar a la suspensión de la homologación del convenio.lo